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ST CACERES

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  • ST CACERES

    Sentencia de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Cáceres de fecha 2 de marzo de 1999.

    Los hechos los corrige la Sección en apelación y los fija de la siguiente manera:

    ?El acusado, Juan, mayor de edad y sin antecedentes penales, consumidor de hachís desde que hizo el servicio militar en la legión, en la primavera de 1.998 decidió sembrar unas semillas de "cannabis sátiva" junto al río Salor, en las proximidades del Pantano del Gallo, término municipal de Torremocha, con la finalidad de que, en la medida que se iban secando algunas hojas, recogerlas y fumarlas.

    Sobre las 21,30 horas del día 6 de Agosto de 1.998, cuando se encontraba regando un total de sesenta y cinco plantas verdes, las más crecidas, con una altura de 0,90 metros, fue sorprendido por la Guardia Civil que procedió al arranque de las plantas y le ocupó al acusado una bolsa de plástico que contenía hojas secas trituradas con un peso de un gramo, una bolsa con hojas sueltas con un peso de diez gramos y una pipa de madera color negro, tallada, que Juan utilizaba para fumar las hojas secas.

    El peso total bruto de las sesenta y cinco plantas verdes asciende a 1.400 gramos, desconociéndose la cantidad de hachís que de las mismas se hubiera podido obtener, y su peso neto?.

    Sigo con los fundamentos de derecho mas interesantes dejando los comentarios para el final:

    ?SEGUNDO.- A la luz de los antecedentes fácticos antes reseñados, extraídos de las pruebas practicadas, valoradas desde la óptica del art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, no se puede llegar a la misma conclusión que el Juez de lo Penal, ni aceptar sus razonamientos en orden a la condena del acusado como autor de un delito contra la salud pública.

    Y, en efecto, el delito contra la salud pública en la modalidad de tráfico de sustancias estupefacientes o psicotrópicas se construye con todas las modalidades posibles de tráfico y destino al consumo de terceras personas de dichas sustancias que puedan hallarse en poder de una persona; por consiguiente, y como viene declarando la jurisprudencia, queda excluida de las conductas típicas la posesión de dichas sustancias para el propio consumo. El autoconsumo es impune. Sentencias del Tribunal Supremo de 4 y 5 de Mayo de 1.998, por citar las más recientes.

    Así mismo, es jurisprudencia casi constante la que mantiene que la posesión de droga más allá de una cantidad moderada, cifrada en unos 50 gramos para el hachís, debe considerarse como preordenada para el tráfico, como nos enseñan las Sentencias del Tribunal Supremo de 16 de Septiembre de 1.997, 27 de Enero de 1.995, 21 de Julio de 1.993; aunque también tenemos otras como las de 12 de abril de 1.996 y 18 de Diciembre de 1.989 que consideran que cantidades más importantes -217 y 241 gramos- no implican necesariamente una finalidad de tráfico cuando estamos ante acusados consumidores de dicha sustancia.

    TERCERO.- En todo caso, el tipo penal del art. 368 exige, una vez acreditada y reconocida por la propia parte la tenencia de la droga, que la misma esté preordenada al tráfico; circunstancia que, admitimos, es difícil de probar mediante pruebas directas al proyectarse sobre algo tendencial y de futuro, por ello ha generado una amplia jurisprudencia que trata de determinar qué indicios serían precisos en el caso concreto para excluir el autoconsumo e inferir ese destino al tráfico o transmisión a terceros, entre los que cabe destacar la forma de posesión, la tenencia de instrumentos o material para la distribución, la cantidad de droga, la posesión de bienes no justificados, la aprehensión de cantidades de dinero en cuantía inusual, las visitas frecuentes de personas consumidoras de droga al domicilio del acusado, etc. Sentencias del Tribunal Supremo de 16 de Septiembre de 1.997, 9 de Diciembre de 1.994, 26 de Mayo de 1.993, 12 de Julio de 1.984, entre otras.

    CUARTO.- En el caso que nos ocupa, ninguna prueba, ni siquiera indiciaria, hace presumir que el destino de las semillas plantadas por el acusado fuera más allá del propio autoconsumo.

    Y, en efecto, Juan, consumidor de hachís desde que estuvo en la legión, decidió plantar unas semillas de "cannabis sátiva" y, en la medida que algunas hojas se iban secando, las recogía y las trituraba para fumarlas en una pipa, que es precisamente lo que estaba haciendo cuando lo sorprendió la Guardia Civil, que, además de ocuparle la pipa, le intervino hojas secas de marihuana con un peso total de 11 gramos; cantidad que obviamente no podía tener otro norte que el autoconsumo, y esta conducta es impune por atípica.

    QUINTO.- No se nos oculta que el Tribunal Supremo ha objetivado en múltiples ocasiones la tipificación de los actos de cultivo, estimando que en función de la cantidad de plantas intervenidas, obligaba a considerar que, al menos parcialmente, también su destino potencial era el consumo ilegal, porque el hecho del cultivo de abundantes plantas de cannabis permitía concluir que favorecía y facilitaba el consumo ilegal, poniendo en peligro el bien jurídico protegido, que es la salud pública.

    En el supuesto enjuiciado, las peculiaridades concurrentes no permiten llegar a dicha conclusión, desde el momento que resulta probado que el acusado no había sembrado las semillas para conseguir las sesenta y cinco plantas y una vez crecidas recolectar todas las hojas cuando se hubieran secado, sino que su única finalidad era recoger las hojas en la medida que se iban secando y fumarlas acto seguido, como estaba en disposición de efectuar cuando fue sorprendido por la Guardia Civil.

    SEXTO.- Además, como se dice en la sentencia de instancia, la cantidad de marihuana o hachís que podía obtenerse de los 1.400 gramos que pesaban todas las plantas, antes de su secado, es totalmente desconocida y este vacío probatorio no permite inferir que la hipotética cantidad excediera de los 50 gramos, límite cuantitativo a partir del cual se considera la sustancia preordenada al tráfico.

    No podemos compartir la afirmación del Juzgador de instancia que toda la planta es aprovechable, ni que el pesaje se hubiera obtenido después de la limpieza de las plantas, al no existir prueba alguna sobre dichos extremos.

    Al efecto, la Guardia Civil se limitó a arrancar las plantas e introducirlas en una bolsa de plástico, no constando que hubieran limpiado la tierra de sus raíces, y en el mismo recipiente se entregó en el Servicio de Sanidad que procedió al pesaje, sin especificar si había limpiado los tallos o el peso se había obtenido en bruto, lo que hace presumir que el peso neto de las plantas era inferior a los 1.400 gramos.

    Así mismo, es reiterada la doctrina jurisprudencial declarando que la cantidad de la droga debe estar en proporción a la mayor o menor concentración dentro del producto o sustancia que la contenga y que depende el peso y pureza o riqueza en principios activos que, en el caso de los derivados cannábicos es el principio alucinógeno tetra-hidro-cannabinol o THC, que varía en su concentración según se trate de hachís (entre un 4% y un 12%) o marihuana (entre el 0,5 y el 4 %), producidos a partir de las hojas y unidades florales de la cannabis. Sentencias del Tribunal Supremo de 17 de Octubre de 1.996, 15 de Octubre de 1.991, 18 de Noviembre de 1.991.

    SEPTIMO.- Respecto a la marihuana, el estado natural de las hojas intervenidas, necesariamente precisarán de un secado obligatorio si se quieren poner en situación real de uso como tal droga, dentro de lo que la marihuana es, en su conjunto, hojas y sumidades floridas, con o sin tallos y semillas, como dicen las Sentencias del Tribunal Supremo de 23 de Julio de 1.997 y 24 de Septiembre de 1.993.

    De esta doctrina se deduce que es razonable restar del peso bruto total (1.400 gramos) de las plantas intervenidas un 40%, formado por tallos, ramas, hojas y residuos de tierra, lo que dejaría un peso neto de las plantas de 840 gramos que, con una pureza media del 2%, reduce a 16,8 gramos el peso del principio activo (THC) a tener en cuenta para su valoración y castigo, que, como vemos, no alcanza ni con mucho los 50 gramos que la jurisprudencia admite como autoconsumo.

    En definitiva, no siendo los hechos enjuiciados constitutivos de delito, procede estimar el recurso y absolver a Juan del delito contra la salud pública por el que viene acusado?.

    Hasta aquí.

    Nótese que la aprehensión se produjo el día 6 de agosto (comenzando recién la floración) y que le pillaron nada menos que 65 plantas. Nótese también que el indicio barre pa casa: le pillaron la pipa con la que se iba fumando la droga a medida que se iba secando, pillándole una bolsita en la que llevaba hojas ya secas que se iba fumando.

    O sea, que el ex-lejía se había montado un pedazo de plantación y dicen que no, que -sin entrar en mas lindezas- lo que le pillaron era para su propio consumo.

    Está muy bien. Un poco en la línea de la de málaga.

    La minoría de personas que tienen problemas con una droga son puestos como ejemplo de lo mala que es, pero se pasa por alto a la mayoría que, consumiéndola, no los tiene. edhelday
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  • #2
    ABSOLUCION PRESO DE TRAFICO POR POSESION DE PEQUEÑAS CANTIDADES

    Comentario: absuelven a un preso por no quedar acreditado que el poco de heroína y de hachís y los mil duros en metálico que tenía en su poder estuvieran preordenados al tráfico.

    2001/3849

    AP Cáceres , sec. 1ª , S 12-02-2001, núm. 3/2001, rec. 2/2000. Pte: Bote Saavedra, Juan Francisco

    RESUMEN

    Tras la celebración del juicio oral la AP falla absolviendo al acusado de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas. Considera la Sala que el propósito con que se posee una determinada cantidad de droga, en los supuestos normales en que el mismo no es explicitado por el poseedor, es un hecho de conciencia que no puede ser puesto de manifiesto por una prueba directa sino solo deducido de la conjunción de circunstancias que rodean la tenencia. Es pues, una deducción o inferencia del tribunal lo que permite afirma, en orden a la consideración del hecho como típico a típico, que el presunto culpable se proponía traficar con la droga o, por el contrario, consumirla.

    NORMATIVA APLICADA

    ? LO 10/1995 23-11-95. Código Penal :
    art. 368, art. 369
    .

    ANTECEDENTES DE HECHO

    PRIMERO.- Por el Juzgado de Instrucción núm. 5, se instruyó la presente causa en virtud de atestado y practicadas las diligencias oportunas se acordó la continuación conforme a las normas establecidas para el procedimiento Sumario, continuándose la instrucción, siendo procesado el aludido y declarándose concluso el sumario por Auto de fecha 29 de Septiembre de 2000.

    SEGUNDO.- Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial, tuvieron entrada el día 20 de Octubre de 2000, se formó Rollo de Sala y tras los trámites procedentes se decretó la apertura del juicio oral contra citado procesado y evacuado el trámite de calificación por todas las partes, se señaló la vista oral, que ha tenido lugar el día 8 de Febrero de 2001; quedando la causa vista para sentencia.

    TERCERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones provisionales, elevadas a definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito de tráfico de drogas con sustancias que causan grave daño a la salud, agravado por la introducción y difusión en un establecimiento penitenciario, previsto y penado en los artículos 368 inciso primero, 369-1, y 374-1, todos ellos del Código Penal, siendo responsable el procesado Daniel, en concepto de autor, y solicitando para el mismo la pena de diez años de prisión, multa de 25.000 pesetas, inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y costas.

    CUARTO.- La defensa del procesado, en igual trámite, solicitó la libre absolución de su patrocinado.

    QUINTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

    Vistos y siendo Ponente el Iltmo. Sr. Presidente D. Juan Francisco Bote Saavedra.

    Hechos Probados: El procesado Daniel, mayor de edad, ejecutoriamente condenado en quince sentencias por la comisión de otros tantos delitos, la mayoría contra el patrimonio y ninguno contra la salud pública, se hallaba en el Centro Penitenciario Cáceres II extinguiendo varias condenas de prisión, estando destinado en el servicio de cocina, por tratarse de un interno de confianza y de buena conducta, percibiendo por su trabajo una nómina mensual de 38.000 pesetas, disponiendo además del metálico que le enviaba su familia, unas 15.000 ptas. mensuales.

    Sobre las 17,30 horas del 28 de octubre de 1.999 Daniel se encontraba en compañía de otros internos en las dependencias del departamento de cocina del Centro, donde se desarrollaba un curso de cocina, momentos en que el funcionario de prisiones núm. ... que se encontraba en una garita a cierta distancia, observó ciertos movimientos extraños y que los reclusos se intercambiaban algo que no pudo precisar, aunque le parecieron "cartones-dinero" que son entregados por el Centro a los internos en sustitución de dinero metálico. Acto seguido dicho funcionario procedió a cachear al procesado, encontrándole oculta en el dobladillo de una de las mangas del mono de trabajo una papelina de heroína, no hallando cartones-dinero al procesado, ni droga a los otros internos.

    Como quiera que Daniel había regresado de un permiso el día 26 anterior, los funcionarios sospecharon que pudiera tener otras sustancias estupefacientes en su celda y sobre las 18,28 horas del mismo día procedieron al registro de la celda núm. ... de la primera galería del módulo ... que ocupa el procesado, no presente en ese momento, hallando los funcionarios un billete de 5.000 pesetas en unas zapatillas, una papelina de heroína en el interior de una cazadora y un trozo de hachís en otra cazadora.

    Sobre las 11,30 horas del día siguiente 29 de octubre de 1.999 se procedió a un nuevo registro de su celda, encontrando un cigarrillo compuesto de tabaco y de hachís que tenía dentro de la boquilla un comprimido de trankimacín, así como un cuarto de comprimido de la misma sustancia que se hallaba encima de su mesa.

    La heroína intervenida en el mono de trabajo y en el interior de la celda arrojó un peso total de 0,17 gramos y el hachís hallado en la celda durante los dos registros 6,90 gramos, ascendiendo el valor total de las sustancias intervenidas a unas 12.000 pesetas.

    Daniel reconoció ante el Juez de Instrucción que las sustancias indicadas eran de su propiedad, que las había adquirido en el interior del Centro, teniéndolas en su poder para su autoconsumo y no para su venta.

    Ni en el cacheo del procesado ni en el registro de la celda fue hallado instrumento alguno para la manipulación de drogas.

    Ninguno de los funcionarios de prisiones observó que Daniel realizase actividad de venta alguna de droga a otros reclusos.

    El día 3 de diciembre de 1.999 Daniel solicitó y dio su consentimiento para que el Médico Forense le cortase un mechón de cabellos, para su remisión al Instituto Nacional de Toxicología de Sevilla, y una vez realizado el pertinente análisis dio como resultado que durante los tres meses anteriores a la recogida de la muestra, el procesado había consumido cocaína, aunque no se detectó consumo de heroína, hachís o trankimacín, si bien, se informa por los Médicos Forenses, que el hecho de no haberse detectado consumo de heroína y derivados cannábicos, no implica necesariamente que estas sustancias no fueran consumidas, sino que también pudieron ser administradas a dosis inferiores a los límites inferiores de detección.

    FUNDAMENTOS DE DERECHO

    PRIMERO.- Los hechos declarados probados no son constitutivos del delito que se imputa por el Ministerio Fiscal previsto en los art. 368, 369,1 y 374.1 del C.P., que castigan el de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, concurriendo la agravante específica de que la droga tóxica, estupefaciente o sustancia psicotrópica se haya introducido o difundido en establecimiento penitenciario. La perpetración de expresado delito exige, entre otros, la concurrencia de los siguientes elementos:

    a) La existencia de un ánimo tendencial caracterizado por la intención de destino, en cuanto que la doctrina reclama que estas conductas estén dirigidas a la promoción o favorecimiento del consumo de droga o estupefaciente, quedando excluidas las actividades de compra y tenencia de pequeñas cantidades de droga que tienen como finalidad el subvertir el propio consumo.

    b) La inclusión de la droga o estupefacientes entre aquellas sustancias que causan un grave perjuicio para la salud.

    c) Que la droga o sustancia tóxica haya sido introducida o difundida en el centro penitenciario.

    En el acto del Juicio Oral, Daniel reiterando sus declaraciones realizadas ante el Juez de Instrucción, indica que la papelina de heroína ocupada en su poder y en su celda, así como el cigarrillo con tabaco y hachís y los dos comprimidos de trankimazín encontradas en la celda que ocupaba eran de su propiedad, que las había adquirido en el interior del Centro Penitenciario, con la única finalidad de destinarlas a su propio consumo, toda vez, que es politoxicómano desde hace muchos años, que le llevó a la comisión de numerosos delitos contra el patrimonio encontrándose extinguiendo las penas impuestas. Ello lleva a su defensa a solicitar la libre absolución por aplicación del principio de presunción de inocencia, que como es sabido se configura como una presunción "iuris tantum", destruible, por tanto mediante la incorporación al proceso de una prueba de cargo, válidamente obtenida, única prueba libre y racionalmente valorable por el Juzgador, es decir, la presunción de inocencia supone que nadie puede ser condenado mientras una actividad probatoria de signo inequívocamente de cargo, de naturaleza acusatoria, incorporada legítimamente al proceso, bajo los principios de inmediación y contradicción, no acredite lo contrario.

    En el supuesto enjuiciado dicha prueba de cargo no existe, toda vez que el procesado niega desde el principio de la instrucción que hubiera introducido las sustancias en el Centro Penitenciario, que ciertamente eran de su propiedad, pero que las había adquirido en el interior del Centro para su propio consumo, pero no para venderlas a otros internos, postura que mantiene en el plenario.

    SEGUNDO.- Y en efecto, en el acto del juicio oral se nos dice por el funcionario núm. ... -prácticamente la única prueba de cargo- que cuando se encontraba en una garita en las dependencias de cocina observó ciertos movimientos extraños y que los reclusos se intercambiaban algo que no pudo precisar, aunque le parecieron "cartones-dinero" que son entregados por el Centro a los internos en sustitución de dinero metálico. Acto seguido dicho funcionario procedió a cachear al procesado, encontrándole oculta en el dobladillo de una de las mangas del mono de trabajo una papelina de heroína, no hallando cartones-dinero al procesado, ni droga a los otros internos, añadiendo que "sospechaba" que habían intercambiado cartones dinero por droga, pero que no lo puede afirmar con seguridad, ni ocupó droga a los otros internos, excepto al procesado, que sin embargo no tenía en su poder ningún cartón-dinero, ni dinero efectivo que pudiera haber recibido si hubiera transmitido droga.

    El funcionario núm. ... como jefe del servicio ordenó los registros en la celda, donde hallaron, en el primer registro efectuado el día 28 de octubre, un billete de 5.000 pesetas en unas zapatillas, una papelina de heroína en el interior de una cazadora y un trozo de hachís en otra cazadora, y en el segundo registro practicado el día siguiente 29 hallaron un cigarrillo compuesto de tabaco y de hachís que tenía dentro de la boquilla un comprimido de trankimacín, así como un cuarto de comprimido de la misma sustancia que se hallaba encima de su mesa, sustancias que también reconoció el procesado que eran de su propiedad y que las había adquirido en el interior del Centro para su propio consumo, no existiendo ningún acto que acredite, ni siquiera indiciariamente que las pequeñas cantidades de droga ocupada a Daniel fuera para transmitirlas a terceros y no para su propio consumo, careciendo de todo valor las manifestaciones de estos dos funcionarios afirmando que Daniel les dijo que había introducido la droga cuando regresó de un permiso y que parte de ella era para su consumo y otra parte para venderla a terceras personas, porque se trata de simples manifestaciones unilaterales, carecen de toda garantía para poder incorporarlas al proceso, son negadas en todo momento por el procesado, carecen de cualquier dato objetivo que permita sostener su verosimilitud, como hubiera sido la ocupación de la sustancia en la celda de aislamiento, por la que pasa todo recluso después de disfrutar de un permiso de salida. En definitiva, lo único cierto y probado es la posesión por el procesado de dos papelinas de heroína, dos pastillas de trankimazín, un pequeño trozo de hachís y un "porro" de esta última sustancia, siendo el peso de la heroína 0,17 gramos y 6,90 gramos el hachís, pero no existe ninguna prueba que acredite su destino al tráfico, como veremos a continuación.

    TERCERO.- Como tiene declarado con reiteración el Tribunal Supremo, -Sentencias 2 enero 1998 y 27 abril 1999, entre otras- el propósito con que se posee una determinada cantidad de droga, en los supuestos normales en que el mismo no es explicitado por el poseedor, es un hecho de conciencia que no puede ser puesto de manifiesto por una prueba directa sino sólo deducido de la conjunción de circunstancias que rodean la tenencia. Es, pues, una deducción o inferencia del Tribunal lo que permite afirmar, en orden a la consideración del hecho como típico o atípico, que el presunto culpable se proponía traficar con la droga o, por el contrario, consumirla. Siendo así, esta Sala no puede compartir, la conclusión a que llega el Ministerio Fiscal de que la intención del recurrente no podía ser sino destinar la droga a su venta o difusión. No decimos que esta conclusión sea ilógica, sino que no es la única posible ni la más razonable, ante la inexistencia de pruebas de que el destino de la droga poseída por el procesado fuera la entrega a terceras personas para su ilícito consumo. Es esta finalidad, en palabras de la STS de 2 de febrero de 2000 "cuestión que no se manifiesta externamente y ha de ser inferida por medios racionales sobre la base de indicios absolutamente probados y de los que racionalmente se derive de forma inequívoca e indudable la existencia de esa finalidad de entrega a otros para su consumo. Generalmente se acude en la jurisprudencia a la concurrencia, coincidente con la posesión de la droga, de otras circunstancias tales como la posesión de instrumentos o materias que sirvan para la preparación y acondicionamiento para su venta de la droga poseída, a la cantidad de esta que, en caso de ser el poseedor consumidor de la misma, exceda de la precisa para su consumo durante un tiempo prudencial y a la tenencia concomitante de cantidades de dinero que excedan de las que lógicamente pueda poseer el acusado teniendo en cuenta sus ingresos y medios de vida".

    Aplicando tal doctrina al supuesto que se examina, no se ha acreditado que el acusado realizara acto alguno de venta o entrega de la droga que se encontró en su poder y especialmente que la cantidad escasa que se le intervino, 0,17 gramos de heroína y 6,90 gramos de hachís, estaba destinada a la difusión o tráfico de la mencionada sustancia entre los demás internos en el Centro Penitenciario. El hecho de que se le ocupara un billete de cinco mil pesetas en el interior de la celda tampoco permite inferir que las obtuvo por la venta de droga, aunque no se permita dinero efectivo en el interior del Centro, pues la capacidad económica del procesado -nómina de 38.000 ptas. mensuales, más el dinero que le envía su familia- es suficiente para adquirir dichas sustancias en el interior del Centro, donde es frecuente el tráfico de sustancias estupefacientes como afirman los funcionarios. Finalmente, como se informa por el Instituto Nacional de Toxicología durante los tres meses anteriores a la recogida de la muestra, el procesado había consumido cocaína, y aunque no se detectó consumo de heroína, hachís o trankimacín, se informa por los Médicos Forenses, que el hecho de no haberse detectado consumo de heroína y derivados cannábicos, no implica necesariamente que estas sustancias no fueran consumidas, sino que también pudieron ser administradas a dosis inferiores a los límites inferiores de detección, que es precisamente lo que sostiene el procesado, al afirmar que es politoxicómano, pero que en el interior del Centro Penitenciario solo puede consumir muy pequeñas dosis, En conclusión, estima esta Sala, que no se puede considerar acreditada que el procesado poseía la droga con la intención de traficar, dada la escasa cantidad que le fue intervenida, ni tampoco existen indicios de que el dinero que tuviera, procediera de vender las drogas, antes al contrario, las pruebas acreditan que es consumidor habitual de sustancias estupefacientes, procediendo dictar sentencia absolutor ia.

    CUARTO.- Las costas del presente procedimiento se declararan de oficio a tenor del art. 240 y siguientes de la LECrim.

    Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de S.M. el Rey y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española, pronunciamos el siguiente:

    FALLO

    Absolvemos a Daniel del delito contra la salud pública que se le imputaba por el Ministerio Fiscal, declarando de oficio las costas procesales.

    Se dejan sin efecto cuantas medidas cautelares se hayan acordado.

    Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
    La minoría de personas que tienen problemas con una droga son puestos como ejemplo de lo mala que es, pero se pasa por alto a la mayoría que, consumiéndola, no los tiene. edhelday
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    Comentario


    • #3
      ST MAS BIEN JODIDA EN CACERES

      ST NO TAN BUENA, SECCION SEGUNDA

      Esta es de otra Sección de la misma Audiencia Provincial de Cáceres. Y, como se verá, se sigue un criterio absolutamente distinto.

      Los hechos son:

      ?Se declaran como hechos probados que el día 29 de agosto de 1998 se detectó por la policía judicial que Oscar tenía sembrado en el paraje conocido como ... 29 plantas de Cannabis sátiva, variedad Indica o Cáñamo Indiano, de las que 12 de ellas tenían una altura de menos de 1 m., y de las 17 que había en otro surco, 11 estaban en fase de polinización y de 2 m. de altura aproximadamente y con un peso total de 18 kg. recién arrancadas, de las que se obtendrían 4.500 g. una vez seca la planta, y que podían costar 1.000.000 ptas. aproximadamente vendidas a terceros. Oscar tenía ésta droga destinada a su propio consumo al hacerlo habitualmente, así como a su transmisión a terceros?.

      Transcribo los fundamentos de derecho interesantes y luego me enrollo. Atentos porque aquí hay algún argumento realmente prehistórico.

      ?Los declarados hechos probados son constitutivos de un delito contra la salud pública realizado con sustancias de la que no causa daño a la salud, delito reseñado en el art. 368 último inciso del Código Penal. Esta Sala ha llegado al convencimiento de que la droga que cultivaba el acusado estaba destinada, no sólo a su autoconsumo acreditado en autos, sino también a transmitirlo a terceros, esencialmente por la gran cantidad de droga de la que estamos hablando, aunque se trate de una sustancia que no causa grave daño a la salud, ya que es una cantidad rayana a la considerada por el T.S. como de notoria importancia en este tipo de sustancias, si ese Alto Tribunal entiende que alrededor de cinco kg. de las derivadas del cannabis sátiva constituye la agravación establecida en el núm. 3 del art. 369 del mismo texto legal, y ello tomando siempre en consideración que la planta se utilizase únicamente para griffa o marihuana que es menos rica en principios activos que la resina de hachis (STS de 15-10-91, 20-4-93 y 25-4-94), pero aún admitiendo que lo que se iba a aprovechar, o para lo que se iba a utilizar la planta era para marihuana o griffa, la cantidad encontrada de 4.5 kg. se aproxima mucho a la de 5 kg. que se requiere para esa notoria importancia (STS. de 24-9-93).

      Y sí, siguiendo con el razonamiento comenzado al inicio, esa gran cantidad que se tenía plantada (18 kg. en 29 plantas) no puede considerarse que sería sólo y exclusivamente para su consumo como el acusado mantenía, él mismo reconoció que con ellas tendría para 1 año aproximadamente, si consideramos que conforme al análisis del Instituto de Toxicología que dictaminó que el imputado era consumidor de esa sustancia, y que aunque no pudo determinar el grado de adicción sí explicó que una mayor concentración de sustancia en el pelo, mayor dependencia o consumo, y esos valores de concentración no son en absoluto altos (informe obrante en el rollo de Sala).

      SEGUNDO.- Pretendió la defensa rebajar por todos los medios esa cantidad, alegando que su representado sólo se fumaba la flor de la planta, esta alegación, que no pasó de ser mera afirmación, no puede ser considerara a efectos enervatorios de la anterior premisa plasmada en el fundamento de derecho anterior, dado que con independencia de lo que él consumiera, lo cierto es que de esa planta de cannabis es aprovechable o utilizable todo, tal y como consta en un informe de la Guardia Civil obrante al f. 40, informe que obraba en autos y que como se esgrimió por la Sala en el acto de la vista respondiendo a la cuestión incidental planteada por la defensa, no ha sido impugnado ni contradicho por la misma, ni se pidió en el momento procesal oportuno aclaración o contradicción de algún extremo.

      Pues bien, si como estábamos diciendo, de la planta que tenía sembrada el acusado es aprovechable todo, es más la variedad que menos concentración de sustancia tiene es la griffa o la marihuana, como la jurisprudencia anteriormente reseñada ha apuntado, y de ello partimos por ser más beneficioso para el reo y no haberse acreditado nada en contra, decir que esas dos variedades se componen de hoja, ramas, frutos y semillas una vez secas, consiguientemente la cantidad de la que partimos de 4,5 kg. ha de mantenerse, ya que por otra parte, si nos basamos en que se extraía hachis, esto es resina, la cantidad para entenderlo que es para transmitirlo a terceros se reduce, al igual que si es aceite de hachis, postura que figura igualmente en la sentencias al principio citadas poniendo como ejemplo que en este supuesto un kilo de hachis puede entenderse como de notoria importancia a efectos dl la agravación del art. 369.3º.

      TERCERO.- Finalmente también se esgrimió por la defensa que al no constar la pureza no podía determinarse la cantidad de droga, postura que nuevamente ha de ser rechazada por esta Sala, dado que con respecto a los distintos preparados que pueden hacerse del cáñamo índico se desdeña el aspecto cualitativo o actividad farmacológica ponderándose la agravación a las tipicidades de la droga (STS de 1-6-93 y 17-2-95), esto es, si en este caso concreto tenemos la planta del cáñamo entera y la misma estaba destinada al consumo como droga y por el acusado se reconoce que ese consumo iba a ser de la planta directamente, es decir, no se esgrime ni por la acusación ni por la defensa que estaba esa planta cultivándose para posteriormente efectuar sobre ella ninguna actividad química o de preparación, el grado de pureza es palpable que no tiene ninguna influencia porque al no someterse la planta a ninguna actividad química o de preparación, la planta se consumía tal cual, una vez seca, y consiguientemente ha de estarse a la cantidad, al pesaje de la misma, como se hizo, sin ninguna otra consideración.

      CUARTO.- Concluyendo podemos afirmar que se ha de darse por probado que el acusado cultivaba esa planta de cáñamo índico de la que se iban a obtener 4,5 kg. de marihuana o griffa, en el mejor de los casos, y admitiendo que no iba a someterse a ningún proceso a la planta, hemos de decidir sin lugar a dudas, que esa droga estaba destinada, al menos en parte, a trasmitiría a terceros por la gran cantidad que suponía su almacenaje próximo a los 5 kg., que el Tribunal Supremo considera de notoria importancia, excediendo muy mucho lo que puede ser considerado para un consumo habitual de una sola persona que llega a reconocer que tendría para 1 año, cuando conforme a reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo de griffa o marihuana puede entenderse que un consumidor alto, que tampoco está acreditado que el imputado lo sea, pero en todo caso, estaríamos hablando de 20 gr. diarios, si se considera para la venta tener droga para más de 4 ó 5 días, está claro que se supera en exceso, pero aunq ue partamos de que esto es un cultivo, en todo caso, sobrepasa lo razonable para el caso, como viene siendo 27 gr. de hachis (3-7-84). 31 g, de marihuana (24-1 y 10-4-84), 22 gr. de hachis (6-3-87), etc. Y por lo tanto debemos dar por probado que esa plantación no estaba destinada únicamente al consumo propio del acusado.

      QUINTO.- Si a la cantidad de droga que se obtendría se añade que la misma estaba cultivada en un lugar de difícil acceso, al estar en un bancal como declaró la Guardia Civil en el acto del juicio, y además estaba mezclada con hortaliza que también se plantaba en esa tierra, se ofrecía cierta dificultad de acceso o de conocimiento de su existencia, sin que a ello le sea óbice que al ser la planta más alta que la hortaliza, una vez que se estaba en el huerto, se apreciase con facilidad.

      SEXTO.- Una vez expuesto lo anterior, es fácil colegir que lo que este Tribunal no va a acoger es la argumentación de notoria importancia que el Ministerio Fiscal entendió que existía, ya que como anteriormente hemos, referido esa cantidad de 4,5 kg. está próxima, pero no supera los 5 kg. que de marihuana o griffa se exige para esta agravación, y al no haber acreditado por la acusación pública que sobre la planta se fuera a efectuar preparado alguno o estuviera destinado a aceite o resina. la cantidad que debemos considerar es la de 5 kg. de marihuana o griffa.

      DECIMO.- La duración de la pena viene determinada por la gran cantidad de la droga aprehendida y demás circunstancias concurrentes?.

      La pena la rebaja hasta dos años de prisión desde los tres años y seis meses de prisión iniciales (hay que joderse con el juez de lo penal que le fastidia al penado cualquier tipo de suspensión de la condena y le obliga a cumplir la pena en la cárcel cuando le mete tres años y medio en vez de meterle la mínima de tres años).

      Un inciso que quizá pueda tener interés: el cumplimiento carcelario de las penas de prisión de hasta dos años se pueden suspender (se suelen suspender) por el Juez siempre y cuando el penado no tenga antecedentes penales, o lo que es lo mismo, siempre que se trate de la primera condena. Normalmente el Juez de lo Penal -que es quien ejecuta la pena aunque la haya dictado en apelación la audiencia provincial- suspende el cumplimiento carcelario de la pena, lo cual quiere decir que si durante el plazo de suspensión de la condena (normalmente tres años) no se comete nuevo delito, la pena se dará por cumplida y a partir de entonces comenzarán a contar los plazos para la cancelación de los antecedentes penales.

      Antes del Código Penal de 1995 el beneficio de la suspensión de la condena se conocía como la condena condicional, lo cual quería decir que se condicionaba el cumplimiento de la pena a la no comisión de nuevos delitos durante un lapso de tiempo. Ahora, la suspensión de la condena es lo mismo pero con distinto collar.

      Yo creo que con el Código Penal de 1995, la suspensión de la condena puede llegar incluso a penas de hasta tres años de prisión cuando los penados ?hubiesen cometido el hecho delictivo a causa de su dependencia? a la marihuana (que al fin y al cabo es droga tóxica a los efectos jurídico-penales) siempre y cuando:

      a) se certifique suficientemente por centro ... que el condenado se encuentra deshabituado o sometido a tratamiento para tal fin en el momento de decidir sobre la suspensión.
      b) que no se trate de reos habituales (que no hayan cometido mas de tres delitos mas o menos iguales).

      Vamos, mas o menos lo de la Ley Corcuera. Pero esa es harina de otro costal. En otro momento hago otro insiso pa enrollarme sobre el ?chispas de barakaldo? (el de la bota en la plaza de toros, el de la universalmente famosa Ley de Seguridad Ciudadana, el de las joyas con los fondos reservados, etc.) y en otro distinto me enrollo también con lo de los antecedentes penales. Ahora sigo con la sentencia de cáceres. Me he perdío. Momentillo.

      Comentario: la sentencia es un batiburrillo de cosas. Comienza declarando como probado que de 29 plantas que pesan 28 kilos en bruto quedan 4 kilos y medio en seco (vamos, un 75%, que no es mal porcentaje). Dice que, a pesar de ello, 4,5 kilos exceden del propio consumo, pero no calcula ni mucho menos descuenta de esa cantidad lo que el acusado pudiera destinar a su propio consumo durante un año. Tampoco le importa.

      Luego dice que 4,5 kilos no llegan a los 5 kilos necesarios para la notoria importancia por aquel entonces, rebajando en consecuencia la pena hasta los dos años de prisión habida cuenta la cantidad de droga aprehendida (mala leche, no le baja la pena hasta la mínima de un año, aunque a los efectos de suspensión de la condena es lo mismo).

      Dice también que el análisis de la droga efectuados por los servicios administrativos es bueno porque, en definitiva, nadie lo impugnó en debida forma en los momentos procesales oportunos.

      Tras descartar el destino a hachís de la marihuana y confirmar el destino del mismo a ser consumido como grifa, entra en el proceloso pasado reviviendo antiguas sentencias de la primera mitad de los años 80 cuando aún se estaba en el proceso de fijación de los módulos de cantidades y pesos que se debían entender como destinadas al propio consumo.

      Ya lo explica en uno de los fundamentos de derecho cuando dice que el supremo entendía que la posesión para el propio consumo no se debía entender mas allá de determinado lapso de tiempo (ahora no recuerdo, pero una semana-diez días, por ejemplo). Si cada día una persona puede fumar una determinada cantidad de hachís o de maría, en una semana-diez días podrá consumir un total de lo que sea. Pues ese era el criterio. Y de hecho ese sigue siendo el criterio del supremo.

      Cita que en el caso de la maría se podía consumir según dicha jurisprudencia prehistórica entre 20 y 31 gramos diarios, lo que daría el total de los doscientos cincuenta gramos permitidos para el autoconsumo de maría si lo multiplicamos por ocho-diez días.

      Pues bien, siguiendo los mismos criterios jurisprudenciales establecidos en la misma sentencia se podría llegar a consecuencias muy distintas pues si aceptamos (como aceptamos) que el porcentaje es del 75% y si aceptamos también (como también aceptamos) que una persona puede consumir entre 20 y 30 gramos diarios, concluiremos que una persona consumidora puede llegar a consumir entre siete y once kilos de maría seca al año, muy por encima de los 4,5 kilos que le pillaron al pobre desgraciado extremeño.

      No está mal. Habría que aprovechar la jurisprudencia del TS en cuanto a los parámetros de consumo diario. Nada de 6-7 gramos de maría seca al día. Entre 20 y 30 gramos diarios. Que los magistrados del supremo ?que deben haber sido unos inconmensurables fumetas- dicen que eso es lo que se consume al día.

      Es curiosa la disparidad de criterios entre secciones de una misma audiencia provincial.

      La minoría de personas que tienen problemas con una droga son puestos como ejemplo de lo mala que es, pero se pasa por alto a la mayoría que, consumiéndola, no los tiene. edhelday
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