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SENTENCIAS BARCELONA

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    TRAFICO DE DROGAS: Tenencia preordenada al tráfico: inexistencia: 2,249 gramos de hachís y 911,06 de marihuana pero indicios contrarios: adicción a estas sustancias, gran parte de la primera sustancia se encontraba en deficiente estado de conservación, el hallazgo fue fortuito en el curso de una operación policial por delito de robo y ausencia de cualquier dato anterior de tráfico.

    PRESUNCION DE INOCENCIA: pruebas válidas para enervarla: diligencia de entrada y registro: existencia de prueba: autorización judicial por presunto delito de robo y hallazgo de drogas, sin contar con ampliación del mandamiento.


    La Sección 9ª de la Audiencia Provincial de Barcelona absuelve a José Manuel B. P. y a David B. P. del delito contra la salud pública por el que venían siendo acusados como autores.

    En la ciudad de Barcelona, a treinta de julio de mil novecientos noventa y nueve.

    Vista, en juicio oral y público ante la Sección Novena de esta Audiencia Provincial presente causa núm. 4702/1994, Rollo núm. 179/1998, procedente del Juzgado de Instrucción núm. 28 de Barcelona, por delito contra la salud pública contra José Manuel B. P., de 36 años de edad, hijo de Hipólito y de María Carolina, natural de Barcelona y vecino de la misma; con antecedentes penales, cuya solvencia no consta acreditada; en libertad provisional por la presente causa, por la que estuvo detenido del 30 de noviembre al 2 de diciembre de 1994; representado por la Procuradora doña Paloma G. M., y defendido por don Manuel R. V.; y contra David B. P., de 28 años de edad, hijo de Hipólito y de María Carolina, natural de Barcelona y vecino de la misma, con antecedentes penales, cuya solvencia no consta acreditada, en libertad provisional por la presente causa, por la que estuvo detenido del 30 de noviembre al 2 de diciembre de 1994, representado por la Procuradora doña Teresa A. D. y defendido por doña Silvia F. N. Siendo parte el Ministerio Fiscal y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Gerard Thomas Andreu, quien expresa el parecer del Tribunal.

    ANTECEDENTES DE HECHO

    PRIMERO.-El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito contra la salud pública comprendido y penado en los artículos 344 y 344 bis a)-3º del Código Penal de 1973 (RCL 1973\2255 y NDL 5670), estimando como responsables del mismo en concepto de autores a los acusados, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad agravante de reincidencia del artículo 10-15ª de dicho Código en David B. P., y pidió se les impusiera, a José Manuel B. P., la pena de cinco años de prisión menor y multa de un millón de pesetas con 30 días de arresto sustitutorio; y a David B. P. la pena de siete años de prisión mayor y multa de un millón de pesetas con igual arresto, accesorias correspondientes y pago de costas.

    Solicitando igualmente el comiso de la sustancia intervenida.

    SEGUNDO.-Por su parte, la Defensa del acusado José Manuel B. P., en igual trámite, solicitó la libre absolución de su defendido por considerar que los hechos que entendió probados no constituyen delito alguno.

    TERCERO.-Por su parte, la Defensa del acusado David B. P., igualmente solicitó su libre absolución por entender que los hechos no constituyen delito. Alternativamente, entendió concurrente la circunstancia atenuante por analogía, de drogadicción, del artículo 9.10º en relación con la 1ª del mismo y con el artículo 8.1ª del mencionado Código Penal.

    CUARTO.-Celebrado el juicio oral en 25 de febrero de 1998 y dictada Sentencia por la Sala en 16 de marzo del mismo año, fue interpuesto recurso de casación por el Ministerio Fiscal y dictada Sentencia por la Sala 2ª del Tribunal Supremo, en 22 de marzo de 1999 (RJ 1999\1603), declarando haber lugar al recurso de casación por infracción de Ley y casando y anulando la referida Sentencia dictada por esta Sala, fueron devueltos los autos a efectos de que reponiendo al momento de la deliberación de la sentencia se dicte otra en la que se resuelva el enjuiciamiento con valoración de la prueba indebidamente declarada nula en la forma que entendieran ajustada a derecho. Habiendo deliberado la Sala.

    HECHOS PROBADOS

    Se declara probado que en el curso de una investigación policial relativa a un supuesto delito de robo que motivaba el procedimiento de Diligencias Previas núm. 4341/1994 del Juzgado de Instrucción núm. 28 de Barcelona, en 30 de noviembre de 1994 por funcionarios de la Comisaría Zonal II, del Cuerpo Nacional de Policía, se solicitó del titular de dicho Juzgado, mandamiento de entrada y registro a practicar, entre otras, en la vivienda sita en la Carretera de Vallvidrera, desviación Camí de la Gírgola (o de la Farigola), que constituía el domicilio de David B. P., mayor de edad del que constan antecedentes penales por haber sido condenado en Sentencias de 1 de julio de 1991 -firme el 27 de noviembre de 1991- por delito de robo a pena de multa, y de 28 de mayo de 1992 -firme el 2 de febrero de 1994- por delito contra la salud pública, a pena de 6 meses de arresto mayor y multa, adicto al consumo de «cannabis» y en vías de superación de su dependencia a opiáceos por lo que siguió tratamiento con metadona; así como de su familia constituida por sus padres, y, circunstancialmente -desde hacía unos días- de su hermano José Manuel B. P., también mayor de edad sin antecedentes penales computables. Dicho mandamiento se solicitó a los fines de proceder a la busca y ocupación de objetos de procedencia ilícita y se concedió, autorizándose la entrada y registro de dicho domicilio, por Auto de la misma fecha, especificándose dicho objetivo.

    Durante la práctica de la diligencia de entrada y registro autorizada, en presencia de Secretario Judicial, la misma se extendió a objeto distinto y supuesto delito asimismo distinto, sin que se solicitara del expresado Magistrado-Juez de Instrucción ampliación de su mandamiento, ni se pusiera en conocimiento del mismo dicha extensión.

    Como consecuencia de dicho registro, fueron hallados en un altillo de la vivienda, un total de 6 frascos conteniendo, respectivamente, 57, 16, 95, 34, 7,360 y 4,578 gramos de cañamones o «semillas de cannabis sativa», no estupefaciente; 13 bolsas conteniendo, en total, 49,060 gramos de griffa, y otras dos bolsas conteniendo respectivamente 497 y 380 gramos de igual sustancia; y en el interior de un pequeño cuarto trastero, en el jardín de la casa, 14 trozos de sustancia vegetal prensada con un peso total de 2.249 gramos y otro trozo de 2,001 gramos, de hachís, enmohecido.

    FUNDAMENTOS DE DERECHO

    PRIMERO.- El delito contra la salud pública descrito en el artículo 344 del Código Penal de 1973 (RCL 1973\2255 y NDL 5670), en su modalidad de posesión de drogas tóxicas o sustancias estupefacientes para traficar con ellas, exige no sólo la constancia del hecho básico de tal posesión y la constatación de la naturaleza de la sustancia poseída, sino también la del elemento subjetivo o intencional, de carácter teleológico, del destino proyectado por el sujeto para la sustancia, que debe ser el tráfico o transmisión a terceros bajo cualquier modalidad.

    Determinada por la Sala 2ª del Tribunal Supremo la consideración de la prueba documental de cargo consistente en el acta de la diligencia de entrada y registro practicada, una vez casada y anulada la Sentencia de esta Sala que consideró ilícitamente obtenida tal prueba, a través de ella se constata aquel hecho básico o nuclear del tipo delictivo: la posesión de cierta cantidad de sustancia estupefaciente -que a través del análisis cuantitativo y cualitativo se identificó como hachís y griffa- oculta en un altillo de la vivienda ocupada por los acusados y en el jardín de la misma. Resulta intrascendente en la apreciación de la conducta posesoria el origen de dichas sustancias, que el acusado David B. P. refirió como hallada casualmente en la montaña próxima a su domicilio, oculta bajo unas ramas; pues aceptando tal versión, al hacerla suya llevándola a su domicilio y ocultándola allí la situó bajo su disposición inmediata.

    En la consideración del elemento objetivo del expresado delito debe tenerse en cuenta, que las sustancias poseídas son consideradas legal y jurisprudencialmente como no gravemente nocivas para la salud. El Ministerio Fiscal sostuvo, en su tesis acusatoria, en cuanto al elemento objetivo del delito, que la cantidad de notoria importancia de sustancias halladas determinaba la concurrencia del subtipo agravado del artículo 344 bis a)-3º del Código Penal que se aplica, pero, al respecto, deben hacerse varias consideraciones.

    En primer lugar, y por lo que se refiere a la cantidad de 2.249 gramos de hachís, de peso neto, la prueba testifical - según consta en el acta del juicio oral- puso de manifiesto que lo hallado en el jardín (y que en el acta de la diligencia de entrada y registro alcanza un peso aproximado de 1.400 gramos) se hallaba «enmohecido» (funcionario...) corroborando así lo manifestado por el acusado David B. en el sentido de que «lo del jardín estaba en mal estado, hinchada y agrietada, como seco», y coincidiendo también con la apreciación del Sr. Secretario Judicial en la referida acta, que la describe como «seco». Ello, al margen de lo que se dirá, además de poner en duda no sólo la aptitud de la concreta sustancia para ser consumida, sino incluso su eficacia como estupefaciente o, cuando menos, el grado de concentración de tetrahidrocanabinol (THC), su principio alucinógeno -que podría haberse determinado de haberse dado lugar a lo solicitado por la Defensa de David B., al folio 78, y que fue rechazado de plano (folio 50)-, impide en el presente caso acudir a consideraciones genéricas o apriorísticas sobre tal concentración y virtualidad y, con ello, la apreciación de la sustancia poseída como de notoria cantidad.

    En relación a la marihuana o griffa ocupada, cuyo peso en conjunto alcanzó 911,06 gramos, tampoco puede tener aquella consideración de notable importancia. La jurisprudencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo cifra en tal caso el límite en 5 kg, que, obviamente, no se alcanza. Así, la Sentencia de 17 de marzo de 1999 (RJ 1999\2669) dice «Numerosos precedentes jurisprudenciales de esta Sala tienen señalado que la cantidad de notoria importancia de la droga está en proporción a la mayor o menor concentración dentro del producto o sustancia que la contenga y a su pureza o calidad, que, en el caso de los derivados cannábicos, es el principio alucinógeno tetrahidrocanabinol (THC), que varía en su concentración según se trate de hachís, con un porcentaje que oscila entre un 4% y un 2%, asciende en el caso del aceite de haschís, y se reduce alcanzando entre el 0,5 y el 4% en la marihuana y sus equivalentes la griffa y el kiff marroquí, producidos a partir de las hojas y sumidades florales del cannabis (STS de 28 de abril de 1995 [RJ 1995\2879] y las que en ésta se citan); y, en el mismo sentido, la STS de 17 de octubre de 1996 (RJ 1996\7575), que reitera el criterio de que para la determinación de la "notoria importancia" en los derivados cannábicos, no importa la pureza, sino el grado de concentración del principio activo THC, que no depende de manipulaciones o adulteraciones debidas a la obra humana, sino de causas naturales como la calidad de la planta en función de la zona de cultivo o de la selección de las partes componentes de la misma -tallo, hojas, flores...-(ver STS de 1 de marzo de 1996 [RJ 1996\1893]), de manera que para la marihuana y griffa, la concentración oscila entre el 0,30% y el 2%. Y para estas sustancias la notoria importancia comienza a partir de los cinco kilogramos, reiterando una corriente doctrinal de la que es exponente, entre otras, la STS de 13 de febrero de 1996 (RJ 1996\825), puesto que surgiendo el subtipo agravado para el hachís a partir de un kilogramo de esta sustancia, cuando se trata de marihuana -que tiene de ordinario un componente activo de THC cinco veces menor que aquél- la agravación se establece cuando su peso exceda cinco veces aquella cantidad. Ya en fecha más reciente, la sentencia de esta Sala, de 20 de noviembre de 1997 (RJ 1997\7994) evocando las de 6 de noviembre de 1995 (RJ 1995\8017) y 30 de octubre del mismo año (RJ 1995\7918), nos recuerda que, a diferencia de lo que ocurre con la cocaína y la heroína, que son sustancias que se consiguen en estado de pureza por procedimientos químicos, los derivados del cáñamo índico o cannabis sativa, son productos vegetales que se obtienen de la propia planta sin proceso químico alguno, por lo que la sustancia activa tetrahidrocannabinol en estado puro nunca se contiene en su totalidad en las plantas o derivados. La concentración es diversa en cada una de las modalidades de presentación (marihuana, hachís y aceite) y por ello esta Sala ha optado por establecer el límite mínimo para la apreciación de la agravante específica, no en consideración a la sustancia activa, sino en relación con las diversas modalidades ya mencionadas. En cualquier caso, no es el porcentaje de THC el que hay que tomar como base para determinar si alcanza o no el kilogramo que marca la línea divisoria (se refiere al hachís), sino el peso bruto de la sustancia aprehendida, cualquiera que fuese su grado de concentración. En el mismo sentido, las SSTS de 22 de diciembre, 20 de junio, 13 de febrero, 17 de febrero de 1997 (RJ 1997\9216, RJ 1997\4852, RJ 1997\1174 y RJ 1997\839), en las que también se coincide en la cifra de cinco kg en el caso de marihuana o griffa, para la apreciación de la agravante específica de "notoria importancia", junto a las SSTS de 23 de julio y 12 de septiembre de 1997 (RJ 1997\5783 y RJ 1997\6711) respecto a este último dato cuantitativo».

    La acusación no se refirió, en sus conclusiones definitivas, a la posesión de otras sustancias, como las que se identifican en el informe pericial como cañamones (semillas de la planta «cannabis sativa») consideradas en sí mismas como sustancia no estupefaciente.

    SEGUNDO.- Del acta del juicio oral se desprende que quien poseyó las sustancias anteriormente descritas fue el acusado David B. P. y no su hermano José Manuel, también acusado, quien residía circunstancialmente en la vivienda según manifestaron ambos acusados y corroboró la madre de ambos.

    Al respecto, y en relación al elemento subjetivo del expresado delito y la consideración de su concurrencia o no, la Sala debe poner de manifiesto que, producida la deliberación de la que es producto la presente Sentencia por haberlo establecido así la dictada por la Sala 2ª del Tribunal Supremo, más de un año y tres meses después de celebrado el juicio oral y rota, con ello, la inmediación del modo que el artículo 793.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal prevé en este procedimiento, no puede sino atender estrictamente a lo reflejado en el acta del juicio oral, sin poder valorar las circunstancias en que lo dicho en él se produjo, observadas en su momento, pero que no pueden recordarse transcurrido tanto tiempo. Negada la intencionalidad de transmitir las sustancias a terceros, acreditada documentalmente en el juicio oral la adicción de David B. al consumo de «cannabis», las circunstancias del hallazgo casual de dichas sustancias por dicho acusado sin que ello haya sido desmentido por prueba alguna en contrario, el hecho de que gran parte de ella se encontrara en condiciones de deficiente conservación -como se ha expuesto anteriormente- sin que pueda determinarse si es apta para el consumo y si conservaba virtualidad alucinógena o estupefaciente, la ausencia, asimismo, de cualquier dato anterior relativo a tráfico alguno con dichas sustancias -habiéndose iniciado la investigación en relación a un supuesto delito de robo y habiendo sido el hallazgo de la sustancia en el domicilio, casual-; constituye todo ello contraindicios frente al simple dato de la cantidad de sustancia aprehendida, suficientes para generar, cuando menos, una duda razonable sobre la concurrencia del necesario elemento subjetivo o intencional del delito contra la salud pública imputado.

    TERCERO.- Lo dicho conduce al pronunciamiento absolutorio de los acusados, por no haberse acreditado la perpetración del delito objeto de la acusación, y a la declaración de oficio de las costas procesales.

    Vistos los preceptos legales citados y los demás de aplicación.

    FALLO

    Absolvemos a José Manuel B. P. y a David B. P. del delito contra la salud pública de que fueron acusados por el Ministerio Fiscal, y declaramos de oficio las costas procesales.

    Firme esta resolución, procédase a la destrucción de las sustancias ocupadas, por ser de ilícito comercio.

    Notifíquese al Ministerio Fiscal y a las demás partes, haciéndoles saber que contra la presente cabe la interposición de recurso de casación que deberá, en su caso, prepararse ante esta Sección Novena de la Audiencia Provincial, en el plazo de cinco días desde su última notificación.

    Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al Rollo, fallamos y firmamos en el lugar y fecha indicados.

    PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. Doy fe.

    La minoría de personas que tienen problemas con una droga son puestos como ejemplo de lo mala que es, pero se pasa por alto a la mayoría que, consumiéndola, no los tiene. edhelday
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