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ATIPICIDAD PEQUEÑAS DONACIONES Y POSIBLEMENTE APLICABLE A DONACION DE MARIA A ENFERMO

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  • ATIPICIDAD PEQUEÑAS DONACIONES Y POSIBLEMENTE APLICABLE A DONACION DE MARIA A ENFERMO



    Comentario: esta sentencia recoge la doctrina jurisprudencial referente a las entregas controladas de drogas a familiares con fines altruistas para su consumo inmediato o casi inmediato. Creo que la misma sería aplicable a las entregas de pequeñas cantidades de drogas a enfermos según ya dije hace tiempo en otro post que está mucho más abajo. Es muy interesante la referencia que se hace a otra doctrina jurisprudencial relativa a la atipicidad de entregas de pequeñas cantidades tales como 1,69 y 1,61 grs. de heroína (SSTTSS 10-10-97 y 4-12-97) ?

    2000/10424

    AP Madrid , sec. 7ª , S 24-03-2000, núm. 9/2000, rec. 20020/1999. Pte: Núñez Galán, Ana Rosa

    RESUMEN

    La AP absuelve al acusado en procedimiento seguido por delito contra la salud pública.El Tribunal, entre otras consideraciones, constata que se trata de un caso de actuación con fines altruistas y humanitarios por parte del esposo de una persona drogadicta, que le lleva una pequeña cantidad de droga al lugar donde se encuentra presa para evitar o mitigar las consecuencias del síndrome de abstinencia. Tal conducta, ha declarado el TS que no afecta al bien jurídico protegido, esto es, la salud colectiva, cuando el riesgo o peligro a la salud de terceros no concurre. Por ello, es preciso que no medie contraprestación alguna y que no se produzca difusión.

    NORMATIVA APLICADA

    ? LO 10/1995 23-11-95. Código Penal :
    art. 21.1, art. 21.2, art. 22.8, art. 66.4, art. 68, art. 87, art. 368


    ANTECEDENTES DE HECHO

    PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública del art. 368 del C.P. De tales hechos consideró responsable al acusado, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de reincidencia del art. 22 núm. 8, y solicitó la imposición de la pena de 7 años de prisión y la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pena de multa de 4.000 ptas, costas y comiso de la sustancia y efectos intervenidos al acusado.

    SEGUNDO.- La defensa del acusado modificó sus conclusiones provisionales y elevó a definitivas las siguientes: en primer lugar, solicitó la libre absolución del acusado y alternativamente y para el caso de que no fuera estimada su petición, señala que no concurre la circunstancia de reincidencia por estar cancelados los antecedentes penales. Igualmente, señala que concurre la eximente incompleta de drogadicción del art. 21.1 del C.P. o atenuante muy cualificada de drogadicción del art. 21.2 del mismo cuerpo legal. Solicitando se le imponga la pena de 9 meses de prisión por aplicación del art. 68 (eximente) ó 66.4 (atenuante) del C.P, como accesoria inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pena de multa de 4.000 ptas. Costas, comiso de la sustancia y efectos intervenidos al acusado. Solicitando asimismo la suspensión de la ejecución de la pena de acuerdo con el art. 87 del C.P.

    HECHOS PROBADOS

    Sobre las 14,10 horas del día 27 de Octubre de 1998 el acusado, Antonio, nacido el 10 de Marzo de 1952, con ordinal de informática núm. ..., con antecedentes penales cancelables por cuanto fue condenado por sentencia firme el 31-3-1992 por un delito de elaboración, tenencia y tráfico de drogas, que dejó extinguida el 3 de Julio de 1993, se encontraba junto al edificio de los Juzgados de Instrucción de Plaza de Castilla y tenía en su poder dos pajitas de bebidas unidas y en su interior se encontró 0,12 gramos de heroína con un grado de riqueza media de 63,4 por ciento y un precio en el mercado de 1.485 ptas, e intentaba introducirlo por las rejillas de ventilación de los calabozos con el fin de hacerlo llegar a su esposa Rosa María que estaba detenida en su interior. En ese momento fue detenido por los Guardia Civiles números ..5 y ..7 que le intervinieron, además de la droga, tres envoltorios de papel de aluminio pequeños, un mechero, dos pajitas de bebida unidas y un trozo de alambre de unos 60 centímetros.

    Antonio es politoxicómano desde hace más de 20 años y tiene un precario estado de salud. Su esposa Rosa María es igualmente drogodependiente.

    FUNDAMENTOS DE DERECHO

    PRIMERO.- En el caso de autos la Sala parte de considerar probado que el acusado Antonio fue sorprendido cuando se encontraba agachado intentando introducir por las rejillas de ventilación de los calabozos de los Juzgados de Plaza de Castilla, burdamente dos pajitas unidas, en cuyo interior había una pequeña cantidad de heroína (0,12 gramos), con destino a su esposa drogodependiente, que se encontraba detenida. Ante estos hechos, el Tribunal se plantea la aplicación de la línea jurisprudencial que considera atípica la conducta de donar una exigua cantidad de droga, entregándose a un pariente cercano con objeto de que haga frente a las posible y previsibles crisis de abstinencia, ya que en estos casos, desaparece por completo el elemento subjetivo del tipo, que no es otro que el propósito de promover o difundir el consumo de drogas tóxicas o estupefacientes. Partimos de que es cierto que existen algunas sentencias, en las que se niega la atipicidad de estas entregas, cuando no se pretende la deshabituación de drogadicto y ni siquiera evitar el síndrome de abstinencia. También en estas sentencias se descarta la no existencia del delito si el destinatario se encontraba en un centro penitenciario donde, a juicio de estas resoluciones, podía ser debidamente atendido en la enfermería y tratado medicadamente. Por tanto, partiendo del hecho probado y conocedores de la excepcionalidad con que nuestra Sala Segunda contempla su interpretación siempre restrictiva, analizamos el caso presente.

    Como presupuesto básico tenemos en primer lugar que está acreditada la condición de drogodependiente de la esposa del acusado por la documental aportada por la defensa en el acto del juicio y consta al rollo de Sala, así como que se encontraba detenida y a disposición del Juzgado de Guardia (folio 3). En segundo lugar, también está acreditado por al documental igualmente obrante al rollo, que el acusado es un politoxicómano de larga duración (más de 20 años) con un precario estado de salud y como la Sala ha podido observar, con un grave deterioro físico, por lo que sin duda conoce perfectamente por propia experiencia los padecimientos y sufrimientos que supone el carecer de sustancia estupefaciente cuando se es adicto, y lo que lógicamente pretendía con lo que hemos calificado de burda maniobra (que por otra parte si no hubiera sido sorprendido tampoco hubiera llegado a los fines por él pretendidos, según nos ha explicado la funcionaria núm. ...7) era evitarle a su esposa tales padecimientos de la carencia de droga. En tercer lugar, vemos que la cantidad de heroína que pretendía pasarle era ínfima (0,12 gramos con una riqueza de 63,4 por ciento), cantidad notablemente inferior a la que en recientes sentencias se ha considerado atípicos los hechos, así 1,69 gramos de heroína la sentencia de 10-10-97, ó 1,61 gramos de heroína(repartida entre tres destinatarios 0,40 gramos de cada uno) la sentencia de 4-12-97 ó, por último, 5 pastillas de "tranxilium 5", otras 5 de "tranxilium 50", 4 trozos de hachís y 152 miligramos de heroína en la sentencia de 16-9-1996.

    Así pues, se han producido de manera plena las exigencias necesarias para aplicar la tesis de la excepcionalidad a la regla general que conforma la autoría del art. 368 del C.P. (Sentencia de 16-9-996), como son: que no se ha producido difusión de la droga respecto de terceros, que no ha existido contra prestación alguna como consecuencia de esta donación, que lo era para consumo más o menos inmediato, que se perseguía únicamente una finalidad altruista y humanitaria para defender a su esposa de las consecuencias del síndrome de abstinencia, siendo ésta drogodependiente y, que se trata de una cantidad mínima.

    Por todo lo expuesto conforme señalan las sentencias ya citadas de 16-9-96, 10-10-97, 4-12-97, que recogen una línea jurisprudencial mantenida en sentencias de 28-3-1995, 20 y 12 de septiembre, 17 de junio y 27 de mayo de 1994 y 27 y 16 de Septiembre de 1993, entre otras, procede absolver al acusado Antonio del que venía acusado, ya que no existe antijuridicidad en su acción, puesto que no hay posibilidad de difusión, facilitación o promoción del consumo por terceras personas, ni están presentes la nota de culpabilidad y el reproche social que la transmisión de drogas merece.

    SEGUNDO.- Se declaran de oficio las costas del presente procedimiento, al ser absolutoria la resolución dictada.

    VISTOS, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

    FALLO

    ABSOLVEMOS libremente al acusado Antonio del delito contra la salud pública del que era acusado por el Mº. Fiscal en esta causa, y declaramos de oficio las costas del proceso.

    Se decreta el comiso de la droga y efectos intervenidos a los que se dará el destino legal.

    Contra esta resolución cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo en el plazo de cinco días hábiles a contar a partir de la notificación de la presente resolución.

    Así por esta sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

    La minoría de personas que tienen problemas con una droga son puestos como ejemplo de lo mala que es, pero se pasa por alto a la mayoría que, consumiéndola, no los tiene. edhelday
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