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Una teoría

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  • Una teoría

    Allá vamos:

    En la Convención única de 1961 sobre estupefacientes, enmendada por el Protocolo que modifica la Convención única de 1961 sobre estupefacientes., de Nueva York, 8 de agosto de 1975 (BOE 264/1981 de 04-11-1981, pág. 25865), se incluye en las listas I y IV el cannabis y su resina y sus extractos y tinturas como sustancias prohibidas, definiendo en su preámbulo lo que se entiende tanto por cannabis como por planta del cannabis como por resina:

    b)Por «cannabis» se entiende las sumidades, floridas o con fruto, de la planta de la cannabis (a excepción de las semillas y las hojas no unidas a las sumidades) de las cuales no se ha extraído la resina, cualquiera que sea el nombre con que se las designe.

    c)Por «planta de cannabis» se entiende toda planta del género cannabis.

    d)Por «resina de cannabis» se entiende la resina separada, en bruto o purificada, obtenida de la planta de la cannabis.

    El artículo 19 de la Convención Única establecía la posibilidad de cultivar la maría de una manera fiscalizada para fines médicos y científicos, estableciendo en el apartado 1-e) unas previsiones respecto a la cantidad de hectáreas necesarias para ello.

    Con posterioridad a la Convención Única, España ratificó en 1977 el Protocolo de Ginebra de 1972 por el que se modificaba en parte la Convención Única, estableciéndose en dicho protocolo medidas también fiscalizadoras de la maría cultivada legalmente donde se incluían, además de las sumidades florales y la resina, la planta del cannabis y las hojas.

    Ninguna otra disposición legal o convenio internacional ha suscrito España respecto a la marihuana, de lo que se podría deducir que lo único realmente prohibido son las sumidades de la planta del cannabis y su resina, debiéndose fiscalizar administrativamente tanto las plantas del cannabis como las hojas de las plantas que se cultiven legalmente con fines médicos o científicos.

    Francia dictó un Decreto específico en 1988 para extender la prohibición al cannabis en su conjunto, incluyendo las hojas y la resina, porque vio el vacío legal. No me consta, sin embargo, que en España se haya positivado tal extensión prohibicionista.

    Examinemos la jurisprudencia que tuvo que interpretar tanto la convención como el protocolo y, dando un auténtico salto de trampolín (carpado y con tirabuzón), pasa de las sumidades y de la resina a la planta entera. Para muestra un botón que quizá fue una de las primeras sentencias que asentaron jurisprudencia sobre el tema (5-5-1984) con la ayuda de otras dos posteriores de la misma catadura (1-6-1984 y 15-11-1984). Copio-pego el párrafo que nos interesa:

    Que la Convención Unica de 1961 sobre estupefacientes enmendada por el Protocolo de Modificación de 25 de marzo de 1972, cuyo texto de 8 de agosto de 1975 aparece ratificado por España y publicado en el "Boletín Oficial" de 4 de noviembre de 1981, en su artículo 1.º contiene las distintas definiciones de los conceptos usados en el Tratado, y con respecto a los derivados cannábicos distingue la planta y la resina obtenida, lo cual da origen a una doble morfología de estas drogas; las preparaciones a base de sumidades florales y hojas de la planta femenina desecada (marihuana o grifa), o preparaciones a base de resina pura (hachís), las primeras con menos toxicidad por tener menor proporción de principios activos, pero ambas comprendidas en las Listas 1 y IV de dicha Convención bajo el título de "Cannabis y sus resinas", de lo cual se desprende que tanto la planta natural mientras no se haya extraído su sustancia activa, como las resinas y sus preparados que, entre otras denominaciones, se conoce por hachís, son de tráfico ilícito y comprendidas -según una doctrina jurisprudencial inconcusa- en el ámbito sancionador del artículo 344 del Código Penal; consecuentemente, el motivo único de los dos recursos formulados contra la sentencia de instancia carecen de todo fundamento y procede su desestimación por cuanto alega la aplicación indebida del precepto penal, entendiendo que el hachís no es droga tóxica o estupefaciente, cuyo tráfico atraiga la sanción prevista en el tipo penal.

    O sea, que sus señorías supremas se sacaron de la manga el tema de la planta entera, haciendo una interpretación extensiva contra reo –absolutamente proscrita en materia penal- de lo que se debe entender por sustancia estupefaciente en materia de cannabis que no es otra cosa que las sumidades florales y la resina, pero no las hojas ni el conjunto de la planta por cuanto que, como se ha dicho, nadie más que sus señorías supremas las han incluido en tal concepto.

    Y acá va la teoría: entiendo que la planta de la marihuana no es ilegal salvo en la concepción jurisprudencial apuntada, la cual según se ha dicho se estima errónea y gravemente perjudicial contra reo. Por tanto, si la planta y las hojas no son ilegales, los esquejes tampoco lo son. Y tampoco lo es el cultivo de la planta en tanto la misma no comienza a tener sumidades florales, esto es, hasta que la misma no comienza a florecer.

    La teoría es interesante, sobre todo por las consecuencias que puede tener si se admite, al menos en el plano teórico, su viabilidad.

    Pero vamos, que no es más que otra teoría.

    Un saludo.

  • #2
    Un saludo. Yo a lo mío: sigo dándole vueltas al tema de la teoría. Está bien este ciber en la calle Salamanca, cerca de Cánovas.

    Ayer estuve conversando largamente con mi buen amigo V., profesor titular de derecho penal, abogado y, por supuesto, dottore en derecho. Le expliqué la teoría y pasamos al plano dogmático, muy interesante por cierto aunque a mí personalmente me espanten los conceptos técnico-jurídicos.

    Warnock, te explico a tí pa que le dés vueltas al tema a ver cómo lo ves y porque necesito un interlocutor para explicar la teoría desde el punto de vista de la dogmática penal.

    Sabes que en la facultad te explican el concepto del delito como un hecho típico, antijurídico, culpable y punible. Por tipicidad se entiende el hecho de que una determinada conducta esté típicamente prevista en la ley como delictiva (principio de legalidad); por antijuridicidad se entiende que el hecho típico lesione el bien jurídico protegido (en nuestro caso la salud pública); por culpabilidad se entiende que el hecho típico y antijurídico le sea además imputable a determinada persona, que debe responder por ello; por punibilidad se entiende por último que el hecho, además de típico, antijurídico y culpable, reúne las condiciones necesarias para imponerle una pena.

    La falta de tipificación expresa afectaría a la tipicidad y supondría la inexistencia de delito por tal motivo; la concurrencia de una causa de justificación (legítima defensa, estado de necesidad) también supone que un hecho, a pesar de ser típico, no sea antijurídico al concurrir una causa de justificación (matas a otro en legítima defensa, robas porque te mueres de hambre) suponiendo ello que se tenga que proceder a la absolución del acusado; la concurrencia de una causa de inculpabilidad (enajenación mental, ingestión alcohólica, drogadicción, miedo insuperable ...) supondría también la absolución o la atenuación de la pena dependiendo de la intensidad de la causa concurrente, lo que supondría que un hecho, a pesar de ser típico y antijurídico, no sea imputable y se deba absolver o atenuar; la concurrencia, por último, de una excusa absolutoria supondría la ausencia de punibilidad a pesar de concurrir tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad (por ejemplo en el caso del robo de un hijo a un padre o en la devolución de determinado dinero apropiado indebidamente en determinados casos y condiciones), debiéndose absolver también por tal motivo.

    O sea, que para que un hecho concreto pueda ser calificado de delictivo es necesario que ese hecho concreto sea típico, antijurídico, culpable y punible.

    La dogmática discute si la tipicidad va englobada en la antijuridicidad (hecho típicamente antijurídico) o si es independiente de la antijuridicidad (hecho típico y antijurídico). Las consecuencias, aunque no exactamente iguales, sí que son parecidas por cuanto que los típicamente antijurídicos hablan de la acción típicamente antijurídica en sí misma mientras que los típicos y antijurídicos hablan de la acción típica que se convierte en antijurídica en determinados casos.

    Necesitamos un ejemplo. Pero previamente al ejemplo y para entenderlo mejor conviene tener en cuenta que personalmente entiendo que lo que está expresamente tipificado como antijurídico en el caso del delito de tráfico de drogas es la realización de actos de cultivo para promover, favorecer o facilitar el consumo de drogas por parte de terceras personas. Entiendo además que droga, en el caso de la maría, es únicamente el cáñamo cuando supera el 0,3% de concentración de THC, limitado únicamente a las sumidades florales, resina, extractos y tinturas.

    Ahora el ejemplo. Si adoptamos una posición típicamente antijurídica en el caso de los actos de cultivo entenderemos que existen actos de cultivo que no son típicos y otros que sí lo son: no será típico el acto de cultivo consistente en poner la semilla a germinar o de transplatar la plántula a otra maceta porque en ese caso, al no ser droga lo que transplantamos porque no alcanza la cantidad del 0,3 % de THC y carece de sumidades florales y de resina, ese acto de cultivo no sería típicamente antijurídico, pasando a ser típicamente antijurídico el acto de cultivo (siempre destinado a terceros) desde el momento en que la planta sobrepasa la concentración del 0,3 % a partir de que comienza a florecer.

    Sin embargo, los típicos y antijurídicos creen que todo acto de cultivo es típico, independientemente de que la droga llegue a ser droga algún día, convirtiéndose el acto típico en antijurídico desde el momento en que la planta supera la concentración del 0,3%.

    Ya te digo que las consecuencias son prácticamente las mismas, pero a nivel polemizante nos planteamos el supuesto del que tiene un cultivo de guerrilla y no va más que a recoger las plantas. Según los típicamente antijurídicos no habrán actos de cultivo delictivos hasta que se toquen las plantas para recogerlas una vez la tasa de concentración de THC haya sobrepasado el límite del cáñamo industrial y hayan sumidades florales porque las plantas han comenzado a florecer. Según los típicos y antijurídicos los actos de cultivo ya se habrían realizado cuando se puso la planta en el bosque, convirtiéndose dichos actos en antijurídicos a partir del momento en que la planta sobrepase el 0,3% de THC y hayan cogollos.

    Lo que trato de explicar es que, tanto por un camino como por el otro, lo que realmente está penado como delito es lo siguiente: la realización de actos de cultivo de la planta del cannabis una vez la misma haya superado determinado límite de concentración de THC (0k3%) por haber comenzado la floración de la planta, siempre que dichas sumidades florales o su resina se vaya a destinar a promover, favorecer o facilitar el consumo de drogas tóxicas o sustancias estupefacientes.

    Pero vamos, que sigo dándole vueltas al tema y discutiendo con todo el mundo sobre él.

    Y por cierto, el Valencia perdió miserablemente un partido de mierda. No fui, pero el hermano de V., que sí fue, estaba realmente mosqueado.

    Un saludo.

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    • #3
      Del post anterior, me perdí muy pronto, pero algo queda.

      Enviado por cuerfas.
      Lo que trato de explicar es que, tanto por un camino como por el otro, lo que realmente está penado como delito es lo siguiente: la realización de actos de cultivo de la planta del cannabis una vez la misma haya superado determinado límite de concentración de THC (0k3%) por haber comenzado la floración de la planta, siempre que dichas sumidades florales o su resina se vaya a destinar a promover, favorecer o facilitar el consumo de drogas tóxicas o sustancias estupefacientes.
      Y si la maría que cultivo no es para ninguno de los actos que se han remarcado en negrita, si no "sólo para consumirla en mi intimidad", ¿Entonces no estaría penado/sancionado?

      No promuevo, me lo fumo solo; no favorezco o facilito el consumo de drogas, es solo para mi. ¡Y que alguien me diga lo contrario!

      Ahí está esta pedrada vacacional a medias.

      Saludos
      __________
      Viaja sin prisas
      Cannabis y más
      Videoteca sobre drogas en Cannabis y más
      Anillo Verde Cannábico y Antiprohibicionista

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      • #4
        Evidentemente llevas razón, luiseman. Pero como quiera que los policías y el ministerio fiscal invierten (¿pervierten?) la presunción de inocencia por la de culpabilidad es por lo que me pongo en la peor de las posiciones, la del presunto promotor, favorecedor y facilitador de las marditas drogas. Evidente que si el fin es el propio consumo está por demás la teoría, pero con la inversión de la presunción que hacen las fuerzas represivas tendrás que demostrar tú tu inocencia y no ellos tu culpabilidad.

        Lo que trato de decir es que, por inercia prohibicionista, se entiende que todo es marihuana, incluso la maceta. Y marihuana no es más que las sumidades florales y la resina. Y nada más. O sea que en su caso podremos hablar de delito o de infracción administrativa siempre que realicemos actos de cultivo o de otra clase que sean típicamente antijurídicos respecto a las partes de las plantas que puedan ser consideradas legalmente como drogas.

        En fin, que todo esto no es más que otra paja mental de alguien que no tiene otra cosa que hacer que darle vueltas a la olla. Y fumarse porrillos.

        Pues eso, que un saludo.

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        • #5
          El caso que comentas Luiseman es la base del autocultivo, tu puedes cultivar para ti, se supone que para consumirlo en la intimidad, aunque esto no sea relevante a efectos penales, y se supone que uno cultiva para si mismo cuando es consumidor y siempre que no se encuentren indicios de trafico,
          Asi lo exlica el fundamento juridico tercero de la sentencia de P. S.L. de Malaga
          TERCERO .- el articulo 368 del Código Penal castiga a quienes "ejecuten actosde cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan ofaciliten el consumo ilegal de dorgas tóxicas, estupefacientes o sustanciaspsicotrópicas, o las posean con aquellos fines."Debe puntualizarse que la expresión "cultivo" del texto legal no es correctapues no se cultivan las drogas o estupefacientes sino las plantas o especiesbotánicas de las que puedan obtenerse aquéllas. El cultivo, en sí, es unaactividad neutra que sólo alcanzará categoria penal cuando tal actividadse conecte con la obtención de sustancias psicoactivas.El precepto, por su redacción, parece afirmar que los actos de cultivo,elaboración o tráfico, por sí mismos, promueven, favorecen o facilitan elconsumo. Ello, que es claro en el caso del tráfico en cuanto por medio del mismo se transmiten las sustancias que expresa el precepto y, por tanto,se difunde el uso y el consumo, no lo es tanto en el caso de los actos decultivo y elaboración desde el momento en que, admitida la impunidad de latenencia para consumo propio, nadie puede dudar de que tales actos para elpropio abastecimiento carecen de la idoneidad precisa para promover,favorecer o facilitar el consumo.Es cierto que el TS, en Sentencia de 17-11-97, ha dicho que "el cultivo deplantas que producen materia prima para el tráfico de drogas es un actocaracterísticamente peligroso para la salud pública, no obstante que en elcaso no se haya llegado a producir un peligro concreto". Sin embargo, taldeclaración, que parece presumir en los actos de cultivo el fin depromoción, favorecimiento o facilitación, amén de aislada, no hace sinoreiterar una constante doctrina que considera que el delito del artículo368 del CP es de los llamados de peligro abstracto, afirmación que nodesdice de la necesidad del ánimo de promover, facilitar o favorecer puessurge el peligro, aún en abstracta concepción, de la conjunción del actode cultivo, elaboración o de la mera tenencia y del propósito de difusiónque late en la mente del que lo realiza. El mismo Ministerio Fiscal,promotor del recurso que dio lugar a la citada sentencia, estimaba, segúnexpresa el texto de esta resolución, que la "ejecución de actos de cultivode drogas y estupefacientes son punibles sólo "en cuanto tiendan a facilitar la promoción, favorecimiento o facilitación del consumo indebido".


          Si bien noemalmente se considera trafico la cantidad que excede lo considerado como consumo propio por persona y año, cantidad que no esta definida, ya que acidiendo a las distintas sentencias estas cantidades varian caso por caso. Eso, si, si te pilla, las plantas no te las devuelven.
          Otra cosa seria reclamar civilmente, basandose en la sentencia y en las tablas de precios publicos de drogas, una cantidad de dinero igual a la del precio de la cantidad aprehendida. Esrto creo que no se ha intentado nunca.

          Sobre la teoria, en cuanto a la antijuricidad, entendida como lesion del bien juridico protegido, esta ,en el caso de los delitos contra la salud publica se interpreta con la maldita teoria del peligro abstracto. O sea, no es necesario que se materialice el daño a dicho bien juridico. En este sentido, si se demuestra que se trata de cannabis psicoactivo y supera la cantidad considerada como consumo propio y lo que hipoteticamente pudiera donar a asociaciones para fines medicos o incluso compartirla con los miembros de su asociacion, como el caso de Malaga, seria punible, siempre, en todo caso, por el exceso de dicha cantidad y no por toda la incautada. Tambien en este punto se podria argumentar, aunque yo dudo de que prosperase, que las plantas habian crecido mucho y que, aun asi, el solo cultiva para consumo propio y no volveria a cultivar hasta que no previese que se le iba a terminar. En todo caso le corresponderia al Ministerio Fiscal probar el trafico para desvirtuar lo dicho.
          Ahora bien, si no se trata de droga lo cultivado, si la planta no contiene el porcentaje indicado de THC, tampoco hay peligro abstracto.
          por otra parte la Convencion de Viena habla especificamente de cannabis sativa(sumidades floridades) y su resina. No seria tipico el cultivo simpre que se demostrase que la planta no estaba produciendo lo mencionado por el Tratado Internacional.
          No obstante, en este punto encuentro un obstaculo, aunque se que normalmente los casos de autocultivo no suelen llegar a este Tribunal, releyendo la joia, no joya, sentencia de la ARSEC:
          2º. En la argumentación de la Audiencia, que demuestra un digno esfuerzo argumental que no se puede pasar por alto, se percibe, sin embargo, que el Tribunal "a quo" no ha tenido en cuenta que el delito definido por las diversas acciones del art. 344 C.P. es un delito de peligro abstracto. Estos delitos son aquellos que incriminan y que conductas peligrosas según la experiencia general resultan punibles sin necesidad de poner concretamente en peligro el bien jurídico protegido; para decirlo con palabras de un reconocido autor en estos delitos la evitación de los peligros concretos y las lesiones es, por lo tanto, sólo el motivo legislativo, sin que su existencia sea un presupuesto de la tipicidad". Desde este punto de vista, el cultivo de plantas que producen materia prima para el tráfico de drogas es un acto característicamente peligroso para la salud pública, no obstante que en el caso no se haya llegado a producir un peligro concreto. La cuestión de la idoneidad de la que habla en la sentencia, consiguientemente, no depende de la concreción del peligro, sino exclusivamente de la abstracta adecuación al mismo que ha establecido el legislador. De estas consideraciones se deduce que el juicio sobre la idoneidad realizado por la Audiencia es impropio de la comprobación de la tipicidad de un delito al que esta Sala en repetidas oportunidades ha considerado como un delito de peligro abstracto. "


          Ya se que esta sentencia no sienta jurisprudencia, pero es una linea peligrosa que supondria un obstaculo para la teoria, puesto que "el cultivo de plantas que producen materia prima para el tráfico de drogas es un acto característicamente peligroso para la salud pública, no obstante que en el caso no se haya llegado a producir un peligro concreto"

          No obstante, esta sentencia mas que nada se utiliza para proscribir el autocultivo colectivo, mas que para aegumentar sobre la tipicidad del cultivo.

          Pues eso, yo tambien considero el cultivo de cannabis mientras no supere dicho porcentaje como atipico, ya que no se trata de droga, vulnerando el principio de taxatividad y la seguridad juridica consagrada por la Constitucion, al intentar imponer una pena privativa de libertad por el cultivo de una planta que no se haya demostradoque sea cañamo psicoativo, y aun en el caso de que esto se probado, no se demuestre que esta fuese a llegar al estadio de materia prima para la elaboracion de "droga", y menos aun se haya demostrado que el destino de la droga fueran terceros no incursos en los casos permitidos por la jurisprudencia (basicamente consumo entre adictos, por lo de compartir con los miembros de la asociacion).
          O sea, no es tipico porque no es droga, ni se sabe si va allegar a serlo y no se va a difundir a terceros.

          Sobre la antijuridcidad, no existiria ni lesion ni peligro abstracto si en el caso de que se trate de droga, no hay indicio alguno de que pueda llegar a terceros.
          Para mi en este caso, sobre el momento en que se produce el hecho tipico, es en la cosecha, puesto que si no se cosecha el THCse degrada y deja de ser psicoactivo.

          Pues eso, yo tambien le sigo dando vueltas.
          Otra cosa seria tirar por otro lado completamente en las argumentando en las alegaciones, en base al porcentaje de THC, siempre en el caso de estar seguros de qe no se supere el porcentaje del 0,3, que es imposible determinar que se trate de droga, habida cuenta de que existen variedades de cañamo no psicoativo.
          Pero en este caso no se podria alegar autocultivo ni la considicion de consumidor, y en el caso de la pertenencia a la asociacion, se podria decir que se trata de un cultivo ornamental o algo asi.

          Eso, seguimos dandole vueltas
          La minoría de personas que tienen problemas con una droga son puestos como ejemplo de lo mala que es, pero se pasa por alto a la mayoría que, consumiéndola, no los tiene. edhelday
          Hazte socio AICC

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          • #6
            Bestial este post..... y acertado en todos sus términos.

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            • #7
              Un saludo, amici.

              Las señorías supremas hablan impropiamente de peligro abstracto cuando a lo que se refieren realmente es a un peligro genérico.

              En Catalunya (y supongo que en el reso de españa) hay un dicho que viene a decir algo así como que no se puede decir que es trigo hasta que está en el saco y bien ligado. Y eso sí que es sabiduría popular: el trigo no es trigo hasta que está segado ... y metido en el saco y el saco está bien ligado: eso es trigo porque antes puede caer las de dioses cristos meteorológicamente hablando o puede pasar una cuadrilla de malhechores y levantarte la cosecha a puntito de caramelo. Del mismo modo sucedería con la marihuana: no se puede decir que es marihuana hasta que esté seca en cogollos o en resina y esté metida en bolsitas o en papel albal dispuestos pa su expendición. Entonces sí que tendríamos marihuana, pero no antes.

              Se podría hablar de tentativa, pero ya se sabe que el tema de la tentativa, aunque admitida en algunos casos muy excepcionales en relación con el delito de tráfico de drogas, casa malamente con el mismo.

              Vamos a ver, la teoría tiene dos objetivos fundamentales:

              1.- No son droga los esquejes pudiéndose por tanto proceder a la venta de los mismos como sucede con los esquejes de los tomates o de los rábanos, por ejemplo.

              2.- No existe presunción de culpabilidad en una plantación voluminosa de marihuana sino en tanto se demuestre que dicha plantación pueda tener la consideración legal de droga, que de dicha plantación se va a sacar una cantidad previsible de droga y que además se va a destinar a la promoción, favorecimiento o facilitación del consumo por terceras personas. Vamos, que en vez de defendernos nosotros, que traten de acreditar ellos en debida forma que nuestra plantación tenía un fin distinto al del autoconsumo.

              Pero vamos, que seguimos dándole vueltas al asunto.

              Un saludo.

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