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  • "Não assino Dr."

    "Não assino Dr."

    Por Thiago M. Minagé e João Gabriel M. C. Melo













    Voltamos a discutir o âmbito dos Juizados Especiais Criminais tema que para muitos está “batido” mas rotineiramente vem causand espanto com suas “atrocidades práticas” (vide“Transação penal virou suspensão condicional da ação: Os crimes de 1,99 e a Súmula Vinculante 35 do Supremo Tribunal Federal“).


    Diante das reformas esparsas do código de processo penal e de sua incoerência constitucional, muitos autores vêm tentando de forma quase hercúlea interpretar a legislação em vigor em conformidade com a constituição. Contudo, tal malabarismo interpretativo traz nefastas consequências para a prática processual, possibilitando decisões discricionárias e consequentemente causando grande insegurança jurídica. Por enquanto usaremos como exemplo, o artigo 309 do CPP.

    Art. 309. Se o réu se livrar solto, deverá ser posto em liberdade, depois de lavrado o auto de prisão em flagrante.


    Criando hipoteticamente uma situação de flagrante delito, vejamos: um sujeito é flagrado[1] cometendo um crime de ameaça (art. 147 do CP) por se tratar de menor potencial ofensivo a autoridade policial deverá conduzi-lo a delegacia de polícia para lavratura do TC (termo circunstanciado), e encaminhar os envolvidos para o JECRIM conforme o disposto no parágrafo único do artigo 69 da Lei 9099/95.

    Mas o que ocorre caso o indivíduo, por qualquer que seja o motivo, se recusar a assinar o termo circunstanciado? Nesse caso, a legislação é omissa não abordando esta possibilidade, pois a assinatura do presente termo, por mais que se tente afirmar o contrário, significa dizer nesta fase pré-processual (inquisitória) que o “suposto autor do fato” aceita o narrado na dinâmica dos fatos, além de confirmar seu compromisso em comparecer perante o juízo.

    Na tentativa de explicar a omissão legislativa, alguns autores chegam a sustentar que “caso o agente se negue a se dirigir ao juizado, se houver sido detido no estado de flagrância, deverá ser lavrado o auto de prisão em flagrante e ser arbitrada fiança, que não paga, poderá ensejar a detenção provisória, até o encaminhamento ao juizado”[2] .


    Contudo, não podemos concordar com essa parte da doutrina, a começar pelo fato da realidade das nossas comarcas serem completamente heterogêneas no que se refere à dinâmica fática. Em algumas capitais a comunicação entre a delegacia e o Jecrim é bastante fácil, onde a pauta de audiência funciona com certa celeridade, todavia, há por exemplo uma comarca em Santa Catarina em que a pauta de audiência está marcando para além de 3 anos[3]. Em segundo lugar, não pode ser aceita qualquer medida restritiva de liberdade para crimes de menor potencial ofensivo, cuja pena em abstrato é igual ou inferior a dois anos, por inúmeros motivos obvios já expostos em outros trabalhos[4].


    Inequívoco se afirmar que diante da recusa da assinatura e a respectiva lavratura do auto de prisão em flagrante, caso o autor do fato não seja conduzido imediatamente ao juiz competente para que sejam tomadas as medidas cabíveis, terá como conseqüência direta uma prisão ilegal. É inconcebível a privação da liberdade de um indivíduo nestes casos toda e qualquer Prisão Cautelar deverá ser decretada em consonância com os requisitos genéricos e específicos inerentes a cada espécie de prisão. Errônea a afirmação rotineira proferida de que “não cabe prisão em flagrante quanto a pratica de crimes de menor potencial ofensivo”, eis que, na verdade o que efetivamente não ocorre é o encarceramento (3ª etapa) sendo certo que, toda e qualquer infração deverá ser repelida e, obviamente, em determinados casos, como os crimes de menor potencial ofensivo, haverá a captura (1ª etapa), depois a devida formalização (2ª etapa) e a última etapa que seria o encarceramento é que não ocorrerá por dispensa legislativa expressa[5]”.


    Assim, consequentemente, a legislação para ser aplicada de forma “efetiva” deve ser conjugada, entre si, de forma complementar, e no caso hipotético, a lei 9099/95 não regula todo o contexto fático exposto, eis o problema. Assim, com base no artigo 309 do CPP, deverá o autor do fato ser posto em liberdade depois de lavrado o auto de prisão em flagrante. Portanto, há de se discordar veementemente de parte da doutrina, capitaneada por Guilherme Nucci, por sustentar que tal dispositivo perdeu seu efeito após a edição da Lei 12.403/2011. Acreditamos que tal dispositivo continua sendo plenamente aplicável, como exemplo no caso hipotético acima.


    Em suma, a assinatura do termo circunstanciado não pode ser considerada obrigatória, uma vez que não há força coercitiva frente aos crimes de menor potencial ofensivo ou contravensões penais. E em tempos de clamores públicos pelo enrigidecimento da lei penal, se faz importante falar o óbvio: A regra constitucional é a liberdade e a prisão só podera ser decretada dentro dos limites estabelecidos em lei. Sendo assim, será considerada ilegal a detenção em caso de recusa da assinatura do TC, tendo em vista que tal medida seria muito mais severá que uma futura condenação, onde o suposto Autor do Fato seria privado de sua liberdade por algo que, se talvez condenado, não acarretaria prisão.


    Por todo o exposto, entendam algumas posições: como se submeter a uma ordem ilegal? Como admitir a repressão pela prática de atos ilegais? Como admitir que o Estado, pratique o mesmo mal que diz combater? Então me dê licença, pois se errei, não posso coadunar com os erros do estado, cada um que carregue sua cruz, e não vou assinar o TC pois está errado e, sendo ilegal essa imposição, logo, tenho meu direito de resistência.


    Thiago M. Minagé
    é Doutorando em Direito e Mestre em Direito Pela UNESA/RJ, Professor de Penal e Prática Jurídica Penal da UFRJ/FND; Professor da Pós Lato Sensu da UCAM/RJ, de Penal e Processo Penal da UNESA/RJ, Coordenador da Pós Graduação Lato Sensu em Penal e Processo Penal e da graduação da UNESA/RJ unidade West Shopping; Professor visitante da EMERJ (Escola da Magistratura do Estado do Rio de Janeiro), , Autor da obra: Prisões e Medidas Cautelares à Luz da Constituição – publicado pela Lúmen Juris.João Gabriel M. C. Melo é Pós Graduando em Processo Penal e Garantias Fundamentais pela ABDConst, Graduando do último período no Curso de Direito na UNESA/RJ.



    [1] MINAGÉ. Thiago. Prisões e Medidas Cautelares à Luz da Constituição. Lumen Juris. Flagrante se divide em 3 etapas: Captura, Formalização e encarceramento.

    [2]LIMA, Marcellus Polastri. Juizados especiais criminais: o procedimento sumarissimo no processo penal. 2 ed. São Paulo. Atlas, 2013.

    [3]Rosa, Alexandre Morais da – Guia Compacto de Processo Penal conforme a teoria dos jogos – 2. ed., Rio de Janeiro – Lumen Juris, 2014. P.29.

    [4]Vide artigos anteriores aqui no próprio justificando.com

    [5] MINAGÉ. Thiago. Prisões e Medidas Cautelares à Luz da Constituição. Lumen Juris



    Foto: Fora do Eixo

    Fonte: justificando.com
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    http://www.youtube.com/watch?v=tY-nVxZh3Rs
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